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Pr. Abderrazak Moulay Rchid : Où en est la mise en oeuvre du code de la famille?



Où en est la mise en oeuvre du code de la famille?

Pr. Abderrazak Moulay Rchid



Bien que nous ayons contribué à réforme de la Moudouana(1), organisé la première rencontre sur le projet de code de la famille(2), préfacé la publication d'un doctorat d'un membre de la commission de codification portant sur la méthode utilisé lors de son élaboration(3), un éloignement du droit de la famille, en tant que membre du Conseil Constitutionnel de 2005 à 2017, fait que dresser un bilan du code promulgué en 2004, est un pari difficile(4).


En tout cas, on n'attendra pas plus de 100 ans, comme pour le Dahir sur la condition civile des français et des étrangers au Maroc du 12 août 1913(5).La Moudouana en effet, "citadelle imprenable" durant plusieurs décennies, malgré plusieurs projets de réforme globale enterrés, avait fait l'objet de modifications ou ajouts législatifs partiels, plus ou moins tardifs, comme en 1993(6), avant sa refonte globale en 2004.


La mise en oeuvre du code a entrainé la création de juridictions ou leur réaménagement, l'octroi de moyens matériels, nécessité la formation des hommes, la mise à niveau de leurs compétences à travers des bilans périodiques, à l'institut supérieur de la magistrature, complétant celle des universités ou écoles au Maroc et à l'étranger: magistrats, adouls, notaires, avocats, interprètes, assistantes sociales, consuls, conservateurs de la propriété foncière, officiels d'état civil...


L'application de ce texte a appelé aussi la création d'outils de travail: traductions (en français, en espagnol), sites informatiques, conseils, échanges électroniques, guides pratiques, publication de recueils de textes (constitution de 2011, loi organiques, rapports du Maroc à l'ONU, à La Haye, textes législatifs et réglementaires, conventions multilatérales et bilatérales(7), circulaires au lettres périodiques(8), guide de concepts charaïque(9), recueils de jurisprudence)...(10)


Plusieurs colloques à l'échelle nationale et internationale au sein des ministres ou conseils, du Parlement, des universités, des partis politiques, de la société civile, des émissions radio et de télévision les réseaux sociaux wattsup, Twitter, presse écrite, des enregistrements You Tube, des rencontres au sein des librairies... ont porté sur l'application du Code. Des publications(11) sous forme d'ouvrages, ou d'articles ou de commentaires de jurisprudence ... des thèses de doctorat, des mémoires de DES ou de masters ... sur l'ensemble du Code ou sur certaines de ses dispositions, ont loué les innovations, les avancées modernistes, ou critiqué la forme du texte, la rédaction timide de certains articles, la lecture plurielle ou ambivalente d'un certain nombre de règles, les encouragements à la fraude à la loi, des dysfonctionnements, les séquelles du patriarcat, le recul réactionnaire ou conservateur des interprétations de théoriciens ou praticiens du droit.


On a jugé l'application du code depuis 2004.. et de plus en plus, des appels en vue de sa réforme ont été lancés, des plaidoyers, des projections féministes défient des visions conservatrices, voir alarmistes, annonçant une fitna, un retour à la case de départ d'avant 2004, rappelant les deux marches: celle de Casablanca (conservatrice) et celle de Rabat (moderniste) au sujet du sens que devait emprunter la réforme de la Moudouana, l'apparition de tribunaux populaires épisodique ...


A un moment où plusieurs textes comme la réforme du Code de la nationalité ont vu le jour, où l'on expérimente sur le terrain le texte de la Constitution de 2011, où l'on a adopté la loi 103-13 concernant la lutte contre la violence faite aux femmes, une loi très discutée, accepté la candidature de la femme aux concours pour la profession de notaire traditionnel (Adel), pensé à une caisse pour les femmes divorcées ou veuves, dans l'attente de la mise sur pieds de certaines instances prévues par la Constitution 2011 (femmes, enfance...) l'on interdit une rencontre-débat de Noureddine Ayouch dur Démocratie et libertés... C'est dire qu'on ne réforme pas facilement au Maroc. Consensus ou rupture? Confiance et Etat de Droit? Conseil des Oulémas? Conseil national des droits de l'Homme? Cour Constitutionnelle? Referendum? ou arbitrage royal?


En tout cas, différents arguments plaident en faveur d'une réforme du code de la famille. Même si l'article 400 du Code ne le précise pas expressément, le préambule véhicule la pensée du Roi, Amir Al Mouminine, chef des croyants monothéistes, un discours encourageant l'évaluation et en cas de besoin l'adaptation du texte face aux difficultés soulevées par la pratique. Plusieurs dispositions de la Constitution de 2011 ont interpelé la famille. Le texte a adopté une démarche prospective protectrice, un ton "soft" pour reprendre le terme courtisé par les internationalistes travaillant sur les droits humains.
Le bilan des 14 années conduit des auteurs à proposer l'abrogation de certaines dispositions désuète du Code (confusion entre pouvoir et droits du juge exerçant une tutelle matrimoniale), ou excessivement détaillées (dot), ou à référentiel historiquement dépassé (divorce lié au prononcé d'un serment), ou non concordantes voire contradictoires en optant pour un choix moderniste: égalité des époux, mais en même temps: tutelle paternelle, entretien de l'enfant imposé au père, hadana à la mère ...


Dans quel sens irait la réforme? Des pistes possibles: Repenser le cadre légal du lien matrimonial devrait conduire à lutter contre le mariage des mineures. Déjà Allal al Fassi, dans "L'autocritique", le dénonçait en 1953. Le mariage précoce lié à la vulnérabilité économique des filles, à leur non scolarisation, à des pratiques culturelles d'un autre âge, essentiellement liées à l'analphabétisme et au chômage ou à la pauvreté dominants, continue de résister à la Loi. Les statistiques officielles et des enquêtes sociologiques crédibles le prouvent amplement. Verrouiller l'autorisation accordée par le juge serait une voie. Dans le même esprit, l'autorisation accordée en vue de la reconnaissance du mariage pour des raisons exceptionnelles prévue à l'article 16 du code de la famille, et la polygamie...


Sous l'ancienne Mou douana, le Roi Hassan 2 été choqué par des chiffres avancés sur le taux de la répudiation durant la première année du mariage, en partant des registres du Cadi-notaire de Rabat (Enquête effectuée par les étudiants de licence), chiffres 60% rapporté par le Pr khamlichi durant un cours Hassanien au mois de Ramadan au milieu des années 90.


Le Code de la famille de 2004 n'a-t-il rien réglé à son tour? a-t-il aggravé les problèmes? Hausse inquiétante des divorces en 2017 titrait la Presse. Au sein des voies de dissolution du mariage, c'est le divorce discorde (chiqaq) ouvert aux deux conjoints qui dépasse les 97% (statistiques années 2000). Ce taux s'explique par la procédure facile prévue pour ce mode de rupture du lien conjugal.


Faudrait-il alors instituer la médiation familiale et le conseil pour éviter cet éclatement des familles, ou laisser cette voix de la femme incapable de se justifier et de se libérer dans le cadre de l'ancienne Moudouana, comme carte de négociation avec l'Europe nous reprochant le maintien du divorce sous contrôle judiciaire? et faisant excessivement intervenir la notion d'ordre public européen?


L'article 49 du Code de la famille sur les partages des biens, après le brillant travail du regretté Melki Houcine sur "Le Kad wa Saaya" devrait prendre en considération le travail domestique de la femme au sein du Foyer(12) d'autant plus que le nombre de contrats de mariage portant sur le partage des biens est fort réduit (1520 seulement en 2013). Conviendrait -il sur cette question d'adjoindre un model de contrat-type avec cette vision? Et dans la même perspective, rompre avec l'injustice envers les femmes soulaliyates concernant l'appropriation des terres? (13)


Le cadre de la sexualité, après les travaux de Soumaya Naamane Guessous, avec une romancière prix Goncourt (Leïla Slimani) et le concept, développé par Abdessamad Dialmy de transition sexuelle au Maroc, des règles classiques relatives à l’établissement du lien de filiation ont soulevé un large débat opposant partisans de la liberté des relations sexuelles entre adultes consentants et censeurs au nom du licite charaïque comme Rhissouni. Et alors que le TPI de Tanger avait reconnu une filiation hors mariage en recourant à l’expertise médicale et condamné l’homme à réparer le préjudice moral causé à la femme, et bâti sa décision sur la Constitution et les engagements internationaux du Maroc, et malgré l’attitude du fquih Rhissouni appuyant le rattachement de l’enfant à son géniteur, la Cour d’Appel de Tanger n’a pas été de cet avis. Faudrait-il attendre une autre génération de magistrats plus ouverts ou veiller à diversifier les nominations à des postes de responsabilités en matière de statut personnel et encourager l’ijtihad ? et surtout à la Cour de Cassation.


La mise sous tutelle de l’enfant par le juge, l’absence de suivi des enfants et l’interdiction pour certaines raisons de la Kafala (recueil légal) à l’étranger sollicitent également l’intervention du législateur.


Un débat est ouvert sur les règles de l’héritage défavorisant le sexe féminin et divise la société. Si certains défendent l’idée, dans un espace tabou, de l’exclusion du taasib, favorisant le patriarcat à l’image de l’historien Abdallah Laroui, qui recommande de régler 12 d’une manière égalitaire la succession entre garçons et filles, en adoptant une démarche utilitaire privilégiant l’intérêt général, ou de Mme Mrabet qui a été obligée, en dépit de son rayonnement international, de présenter sa démission de la ligue des Oulémas du Maroc, d’autres considèrent que les faraidhs sont intangibles, n’en déplaise à Abou Hafs, ou aux auteurs de l’ouvrage collectif dirigé par Siham Benchekroun… (14)


C’est dire que les espaces de turbulences interprétatives sont un enjeu pour l’avenir. Une société toujours en mouvement ; une société devant dialoguer pour bâtir un avenir ensemble, contre le discours extrémiste, avec un génie de la modération (15), dans la construction d'un Etat de Droit...


Med Loukili et moi-même avons relu l’ouvrage de Marie-Claire Foblets et Jean-Yves Carlier (16) , avant sa publication, sur l’application du Code en Europe.


Les difficultés depuis 2004 y sont maintenant recensées : article 2 du Code et loi d’application immédiate retenant le privilège de marocanité et d’islamité, rédaction de l’article 14 du Code et difficultés de son application (présence du tuteur, suppression de la dot, qualité de témoins musulmans, témoignage de la femme), mariage par procuration (article 44), dispositions relatives à la majorité (articles 19, 22, 116 et 218), aux empêchements du mariage (disparité de culte, polygamie, allaitement, serment d’anathème, relations sexuelles hors mariage, mésalliance, maladies graves, état de pèlerinage), ou celles relatives à la dissolution du mariage (article 128), la garde et l’Islam (article 173), le voyage avec l’enfant à l’étranger (article 179), absence de vocation successorale entre musulmans et non-musulmans, règle du double au profit du sexe masculin en matière successorale… En conséquence, il faudrait dépasser ce qui a été octroyé en 2004, pour un Maroc pluriel meilleur…


______________________________________________________________
1 - CF not. Abderrazak Moulay Rchid, "La condition de la femme au Maroc", Coll. de la fac de Droit, Rabat, 1985, Préface de J. DEPREZ, 607, p. ; "La femmes et la loi au Maroc", le Fennec, Casablanca, 1992, Préface de F. Mernissi, "Les droits de l'enfant dans les conventions internationales et les solutions retenues dans les pays arabo-musulmans, RCAD, 1997, 289p. Tome268. et le texte fondateur:
- أحمد الخمليشي، عبد الرزاق مولاي ارشيد، "مدونة الأسرة بعد 25 سنة من صدورها"، منشور في )المجلة المغربية للقانون والسياسة
والاقتصاد العدد 10 )
- يوم دراسي تكريما لفضيلة الأستاذ أحمد الخمليشي، تجديد الفكر الإسلامي، جامعة محمد الأول، 2008 .
2 - Université Med V, Ouvrage collectif- bilingue. 2005
3 - زهور الحر، "إصلاح قانون الأسرة المسار والمنهجية"، 2017
4 - L'auteur tient à remercier le juge Hassan Brahimi pour son aide à la rédaction de ce texte.
- حسن إبراهيمي "دراسات عملية في مدونة الأسرة على ضوء العمل القضائي المغربي والمقارن"، مع ملحق بالدوريات والمناشير المتعلقة
بمدونة الأسرة ومبادئ الاجتهادات القضائية التي كرستها محكمة النقض في المادة الأسرية بين 2006 - 2016 ، سلسلة دراسات وأبحاث، مجلة
القضاء المدني، دار نشر المعرفة، 302 ص.
- عبد المجيد بهيجة: 100 ans l'histoire du droit
"موقف المجلس الأعلى من ثنائية القانون والفقه في مسائل الأحوال الشخصية" 2007
5 - Colloque international organisé au mois de mars 2018 en mon hommage sur le thème "Le DCC 100 ans après sa promulgation", Fac de Droit Suissi
6 - A. Moulay Rchid, "Le projet de Code de statut personnel", in le parlement et la pratique législative au Maroc, édit. Toubkal, 1985,p. 145; Publications la Chaire Unesco "La femme et ses droits, Universités Ibn Tofaïl (Kénitra) et Med V Souissi (Rabat) et Univ. Med V Fac. des lettres et des Sc.hum., étude réalisée par le centre de l'histoire du temps présent, le mouvement des droits humains au Maroc. Approche historique et archivistique, coord. A.Benadada et L.El Bouhsini, 2014.
7 - ،فارطلأا ةددعتملا ةيلودلا تايقافتلاا :لولآا ءزجلا ،"ةيندملا ةداملا يف ينوناقلاو يئاضقلا نواعتلا تايقافتا ليلد" ،يميهاربإ نسح ءزجلا
الثاني: الاتفاقيات الثنائية، سلسلة "المعارف القانونية والقضائية"، دار نشر المعرفة 2017
- "La condition juridique des marocains résident à l'étranger", Textes rassemblés par M.Bexyaliya,6 vol., publies par le CCME. 2018
8 - حسن إبراهيمي، ص 153 - 253
9 - محمد خروبات "المصطلحات الشرعية في مدونة الأسرة"
10 - محمد انهوكار "قضاء محكمة النقض في مدونة الأسرة"؛ حسن إبراهيمي، ص 253 - 300 ؛
A.Moulay Rchid, La magistrature ou l'é**** de la Moudouana, JCS, 49-50, 1997
11 - Consulter les publications des Pr A.Khamlichi, D. Fakhouri, El Kachbour, M.Chafii, K. Benjaoui, H. Rahhou, J.Ouhida, R. El Mekkaoui, F. Sarehane, Azougar, M. Loukili, H. Ayoubi, M. Benradi, L.Bensedrine, I. Bahmani, M. Hafid, Belhassani citées sans alourdir le corps de cette note
12 - FAdéla Bennis Kanouni, DES, SC.Eco, Rabat, 1973 et mon compte rendu: "La condition féminine au Maroc, Un point sur la recherche universitaire 1962-1990", in "La société civile au Maroc", ouvrage collectif, Approches ****du Présent, et SMER. 1992
13 Hanan Rachik (dir), "Contester le droit", la Croisée des chemins 2016
14 - Siham Benchekroun (S.dir) "L'héritage des femmes", 2017,268
15 - مقدمات، عدد خاص، رقم 2 ، إصلاح قانون الأسرة، حصيلة 50 سنة من النقاش، عدد خاص رقم 3 ، دراسات وتحاليل
- Prologues, Hors Série n° 4, les possibilités d'une *****favorable à une réforme ***** du droit de la famille, 2002.
16 - Marie-Claire Foblets et Jean Yves Carlier

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