LA POLYGAMIE ET LA RÉPUDIATION Rapport de thèse par Pr. Abderrazak Moulay Rchid


« LA POLYGAMIE ET LA RÉPUDIATION EN DROIT MAROCAIN ET DANS LES RELATIONS FRANCO-MAROCAINES* »



*Rapport d’une thèse assurée par Pr. Abderrazak Moulay Rchid,
soutenue par Mme MADAME ZAYNAB DAOUDI BENJABBOUR


Pr. Abderrazak Moulay Rchid 
Professeur Émérite de l'Université Mohammed V - Rabat
Ex Doyen fondateur de la FSJES Souissi - Rabat

Le choix du sujet de la thèse est un pari courageux, difficile. Le thème est certes intéressant, passionnant, mais complexe, au carrefour du droit et de l’idéologie, du droit et de la morale… Il interpelle deux concepts-clés de la modernité au sein de la famille : la liberté et l’égalité. Il traite de deux institutions, très polémiques, défiant l’Occident libéral, continuant à résister aux turbulences. Il a dans sa globalité été largement interprété par la jurisprudence, traité par la doctrine, interpellé par les ministères de la justice, de l’intérieur, des affaires étrangères, des acteurs de la société politique et civile…
Qui faut-il privilégier : le pays d’accueil ou le pays d’origine ?l’homme ou la femme ? L’individu ou le groupe ? Bras de fer ? Dialogue de sourds ? Quadrature du cercle ? Des solutions fluctuantes : flux et reflux dès qu’il s’agit de transplantation, de greffe, de contact, de rencontre, est-il incontournable de parler de conflit, de choc… allant jusqu’aux civilisations et prétendre incarner l’universalité des valeurs ? Décider où est le Bien et le Mal, écarter l’harmonisation, le rapprochement, la coordination des systèmes… ? Faut-il aller au contraire vers l’Autre ? Ecouter l’Autre ? Essayer de comprendre l’Autre ? Et de construire avec l’Autre ?...
On comprend les difficultés rencontrées, les moments de doute, le long chemin parcouru, l’accouchement douloureux dont parle Mme DAOUDI et on ne peut que féliciter les professeurs Mme BOTTIAU et Mr KERCKHOVE qui l’ont dirigé, parce que le thème a été étudié de tous les côtés, mais on est en droit de se demander aussi quel est alors son éclairage nouveau ? Quel est l’apport de cette thèse ?
Les qualités sont nombreuses. La bibliographie (pp447-495) est satisfaisante, ce qui est une bonne chose. La candidate utilise des sources plurielles en langue arabe, française et anglaise (Coran, Hadiths, fiqh, dictionnaires, conventions internationales, directives, règlements du conseil de l’Europe, textes législatifs et réglementaires, circulaires, jurisprudence : cour de cassation , cour d’appel, tribunaux de première instance et des auteurs marocains, algériens , tunisiens, égyptiens, libanais et français, des enquêtes crédibles). Le riche appareil documentaire couvre plusieurs siècles, de nombreuses disciplines juridiques et bien entendu le DIP de la famille au Maroc et en France.
La problématique de cette thèse est clairement posée (pp32-34). L’Histoire du droit pour expliquer le présent et se projeter dans l’avenir nous semble acceptable. La méthodologie suivie par l’auteur est essentiellement positiviste, techniciste, elle reflète le juridisme dominant. Face au droit musulman, le discours n’est pas conservateur. Il est réformiste, aux frontières du modernisme, sans atteindre l’athéisme; on ne peut le lui reprocher.
La traduction globale des textes en langue arabe au français est correcte. L’écriture utilise un ton analytique, pédagogique, par endroits synthétique, démonstratif, mesuré, prudent, constructif sans tomber dans la polémique, l’excès, la controverse traquant systématiquement les contradictions. La contestation est polie (p.125 charfi et polygamie), la politique d’intégration (p.264). Elle ne heurte pas avec violence. Le style est limpide, agréable, les idées sont claires. L’insertion des citations est bien conduite. Un plan équilibré, justifié a été retenu : revenir aux règles fondatrices pour éclairer, interpréter comment deux institutions Polygamie et Répudiation voyageant au fil du temps contre vents et marées, en pays d’Islam et au sein d’un univers laïc, voire athée, ont pu composer avec un réel sociétal toujours en pleine mutation et de plus en plus hostile.
Le détour est donc nécessaire. C’est une plus-value car très souvent les avocats, les assistantes sociales, certains magistrats jugent du haut de leur certitude les institutions du Sud, et croient détenir la boussole des valeurs. Des officiels imposent leur critère d’intégration sous un angle de rapports de forces.
Un plan à idées aussi a été retenu (titre des parties pp37-237), intitulés des titres 1 et 2 des deux parties (pp 41-175-241-353), titre des chapitres est appréciable.
Après une introduction générale (pp 15 à 37), où l’auteur met en exergue l’intérêt pluriel du sujet, l’évolution de la Moudaouana, sa réception par le for français, le devenir possible de la convention franco-marocaine et justifie sa problématique et son plan, la première partie (pp.37 à 235), très intéressante, surtout pour un lecteur non musulman qui veut comprendre, pas un lecteur averti, est divisée en deux titres (pp.41 à 173 et pp.175 à 235) fournit des développements où Mme DAOUDI démontre incontestablement des qualités de juriste. Elle argumente, soutient, interpelle, discute, conteste, réfute en faisant le tour des institutions de la période antéislamique à nos jours, que sont le Mariage, la Polygamie (dont j’ai apprécié les développements historiques et tiers-mondistes) et la Répudiation à travers le droit musulman, la Moudaouana et la réforme de 2004. Par cet éclairage historique, religieux, évolutif se payant le luxe de préciser le sens de certains concepts, on mesure l’ampleur du travail réalisé. L’ambition de l’auteur ne s’arrête pas là car elle fait voyager les deux institutions en France en tant qu’ « immigrées » à partir de la page 237.
Dans la deuxième partie (pp.237 à 442) divisée en 2 titres : immixtion dans l’espace international français et vers une coexistence harmonisée axée essentiellement sur la jurisprudence française et l’impact de la réforme du code de la famille de 2004 au Maroc, on appréciera les passages sur le rejet de la polygamie sous l’angle de la condition des étrangers, les développements de la jurisprudence sur la répudiation depuis l’arrêt Rivière, Tarwid, Rohbi, les phases de reconnaissance de la répudiation (p 275), de rejet (p 281), d’intervention de l’ordre public face à la polygamie (p289) : ordre public procédural, ordre public matériel, ordre public de proximité (p307), droits fondamentaux (p313) et réception de la répudiation unilatérale prononcée par le mari, appréciation de la répudiation in concerto (p335) court-circuitée par le principe de l’égalité au nom de la convention européenne des droits de l’Homme.
Le titre 2 (pp353 à 442) intitulé vers une coexistence harmonisée, essaie de répondre à des questions pertinentes : comment concilier des impératifs contradictoires ? Comment assurer l’entraide judiciaire ? Comment dépasser les obstacles pratiques ? La réforme de 2004 du code de la famille au Maroc suffit-elle ? Quel compromis rechercher ? A cette fin, après l’exposé du compromis officiel (p357) qu’il s’agisse de la polygamie ou de la répudiation, on est surpris (p383) par l’interprétation extensive faite par la cour de cassation en France au sujet du mariage entre personnes du même sexe qui ne serait pas interdit par le droit marocain. Des développements analytiques sont consacrés à la convention franco-marocaine (pp 386 à 394) les difficultés d’application ce qui est intéressant (p395) en matière de mariage et de sa dissolution quant à la loi nationale, les obstacles liés à la loi du domicile (p401). Que faire ? Renégocier la convention ? La réformer ? La dénoncer ?
Un accord a été signé en 2015 après un gel d’une année, mais cela dépasse selon nous le cadre choisi par la candidate pour sa thèse.
A partir de la page 407, l’auteur propose la recherche de nouveaux compromis : lois matérielles, règles supplétives annexes au contrat de mariage, réactualisation de la convention bilatérale de 1981. Mme DAOUDI expose les différentes attitudes du juge marocain de l’exéquatur (rejet p 410 et p413), acceptation (p412 et p415-416), l’ordre public de proximité développé par le juge en France (p425) et le couperet de l’article 10 du Règlement européen Rome III en 2010 et considère que l’ordre public atténué est une option raisonnable (p428), et l’autonomie de la volonté proposée par J.Y CARLIER intéressante (p429).
La candidate dans le sens de la recherche du compromis avec l’Autre, défend l’idée de l’adoption de nouvelles règles matérielles au Maroc en matière de polygamie (p433) en la verrouillant davantage : énumération des causes à l’image de ce qui a été fait pour l’avortement après l’arbitrage royal, accords des deux épouses, capacité financière de l’époux… et de diluer la répudiation unilatérale prononcée par le mari dans le divorce judiciaire à l’image du législateur tunisien (article 30 et 31 de la Majalla), le code de la famille à la carte (p438) et met en exergue l’idée de la double allégeance en matière de nationalité (p439) prévue par la constitution de 2011.
La conclusion générale s’achève (pp443-446) par un plaidoyer en faveur de la notion d’ « accommodement raisonnable » qui commence à faire son chemin, CARLIER ayant renoncé à sa thèse sur l’autonomie de la volonté qui avait suscité un débat très contrasté au sein du jury dans lequel j’ai siégé à Louvain La Neuve.
Bien entendu, la thèse même si elle fait le tour de la question, n’est pas sans défauts. La grille de vérification des références laisse apparaître des insuffisances. L’auteur n’a utilisé qu’un savoir écrit fermé. Il est curieux de ne pas retrouver des références importantes comme des conventions multilatérales, des rapports à l’ONU, l’encyclopédie de l’Islam, les ouvrages de Linant de Bellefonds « traité de droit musulman comparé », les ouvrages sur le droit hébraïque marocain … des études sur le DIP marocain, la jurisprudence et la doctrine en matière de conflits de lois et de juridictions au Maroc, des ouvrages et des décisions judiciaires en droit familial depuis 2004 en arabe manquent. Des références électroniques sont inutilisables (ex p259, 287). Pourquoi glisser des mémoires de licence ? Wikipédia ? Où sont les pages 174,236 ? Il n’y a pas d’index thématique, pas de numéros devant les développements, la table des matières reprend le sommaire. Pourquoi dans un travail scientifique, des dédicaces, des remerciements
Pour le fond du travail, une remarque globale. On peut s’étonner de l’existence de très longs développements dans le texte ou en notes qui peuvent paraître non indispensables. Si des développements ne manquent pas d’intérêt, d’autres auraient pu être approfondis. C’est là tout le problème de la frontière entre l’analyse et la synthèse. Un défaut parcourt toute la thèse. Il s’agit de l’utilisation du terme répudiation (titre de la thèse, p211, p228), l’auteur trébuche à la page 217 en l’utilisant. Ce n’est qu’aux pages 214 à 218 que la répudiation unilatérale prononcée par le mari est traitée, le reste est-il hors sujet ? Et ce n’est qu’à la page 108 que la thèse traite spécifiquement de la polygamie, alors les pages 45 à 108 sont-elles hors sujet ?
Ensuite des questions restent posées. Quel est le point de vue de l’auteur sur l’attitude du législateur retenant le don de consolation seulement pour le divorce sous contrôle judiciaire ? Faut-il retenir le privilège de nationalité et le privilège de religion (article 2 alinéa 2 du code de la famille et article 2 code de la nationalité) et maintenir le DCC dans sa version de 1913 ? Pourquoi avoir éliminé la réforme du code de la nationalité marocaine en introduction ? Peut-on renoncer à la nationalité marocaine ? Que penser de l’article 400 (p231) ? Renvoie-t-il au préambule du code de la famille ?...
La réception du statut personnel marocain en France dépasse le caractère bilatéral et la convention judiciaire de 1981 : limites fixées par l’auteur. C’est bien de plaider, comme le fait Mme DAOUDI, pour un Islam ouvert au dialogue, un Maroc évoluant vers la modernité, de barrer la route au erreurs, aux excès, à la folie de la radicalisation, et pour une France en croyant au génie de la modération, à la fin du temps d’un Islam clandestin, rasant les murs, un Islam religion d’importation, au fait que la croyance serait l’inverse de la raison. Mais il faudrait peut-être aller plus loin.
Le Maroc a placé la constitution de 2011 au-dessus des traités internationaux. La Russie n’a-t-elle pas bloqué à l’ONU à la fin de 2016, le mariage des homosexuels, au nom de ses valeurs, sa constitution, entendant protéger la famille ? La Russie et la Chine brandissent des « valeurs » russes et chinoises contre celles de l’Occident pour contester à celui-ci le droit de dire la norme internationale.
Quitte à critiquer la notion d’universalité des droits de l’Homme. Dans toutes les enceintes internationales, systématiquement Pékin et Moscou entendent neutraliser le leadership américain et occidental. N’est-il pas étonnant aussi de constater qu’à la fin de son mandat, OBAMA a cédé à un lobby américain humanism association afin de protéger les athées dans le monde ? Et au même moment le ministère de la justice en Espagne est en train de réfléchir à la création de juridictions chargées du statut personnel des musulmans appelées à appliquer les 4 rites orthodoxes. Fouad RIYAD avait plaidé pour un code de statut personnel pour les musulmans d’Europe.
Le Roi, Amir al Mouminine, ne protège pas seulement l’Islam, il est le protecteur des religions monothéistes. Il est le président du comité Al Qods. L’O.C.I. a été créée à Rabat. Le Maroc est un pays d’accueil des immigrés. Il a pour ambition d’incarner l’Islam modéré à l’échelle mondiale face au wahhabisme et au chiisme. Il investit dans la formation des imams. Cette conception dépasse les frontières du Maroc. Tout n’est pas joué au Maroc, les choses bougent.
Après le printemps arabe, les zones de turbulences persistent… Ce n’est pas joué en France non plus depuis 1905. Plusieurs exemples peuvent être cités. N’oublions pas que la convention de 1981 a été signée après la loi Foyer, on l’a gelé pendant un an parce qu’il y a la lutte contre le terrorisme international où l’aide du Maroc est incontournable. La convention judiciaire ne peut être détachée de la mise en œuvre des autres conventions. Se limiter à la France, et la Belgique, la Hollande, l’Allemagne, l’Italie… dans tout cela ? Mme DAOUDI n’y répond pas.
La fin de l’histoire (FUKUYAMA) ?La fin probable de l’Occident (M. ONFRAY) ? La fin du monopole occidental (P.BONIFACE) ? Les relations privées internationales évoluent. Après le malentendu, le compromis historique interpelle le juriste de droit international privé. Les solutions ne doivent pas être mécaniques. L’identité ne peut être que composite au Maroc, en France, en Europe, ailleurs. C’est dire que le dialogue des juges est toujours ouvert au sein d’un même pays et entre les pays. Il en est de même de ceux qui élaborent la règle de droit surtout dans des domaines complexe comme le statut personnel, le doyen CARBONNIER l’avait bien vu. La solution miracle n’existe pas qu’il s’agisse de polygamie, de répudiation… La main tendue permettra toujours de voir ce qui peut être accepté, négocié, réfuté, transposé à un moment donné….

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